不能在执行程序中作出准许拍卖、变卖实现担保物权案件中担保财产的裁定

【案情】2013年12月28日，申请人重庆某小额贷款有限公司与债务人重庆某机电有限公司签订了主合同《流动资金贷款合同》，对贷款本金1500万元，贷款期限和利息计算等作了约定。同日，某小额贷款公司与某大力神公司签订了《抵押合同》，约定了某大力神公司用其所有的土地使用权及房屋为某机电公司的上述债务作担保并在有权机关对抵押财产办理了抵押登记。2014年5月13日，某小额贷款公司以某机电公司出现了合同约定的提前收回贷款的事实为由，宣布某机电公司已经构成违约，确定该贷款合同于2014年5月13日提前到期。因某机电公司未能在贷款到期日清偿完贷款本息，某小额贷款公司以实现担保物权案件向法院提出申请拍卖、变卖某大力神公司的上述担保财产。法院适用特别程序审理后，依法作出了裁定：“申请人重庆某小额贷款公司有权就拍卖、变卖被申请人某大力神公司担保财产坐落于重庆市XXX的房产及土地所得的价款优先受偿，优先受偿的范围为：本金1500万元及利息。”。

申请人据此裁定向法院提出执行申请。

【分歧】本案的争议焦点在，特别程序的裁定书中没有表述准许拍卖、变卖被申请人的担保财产，只是对申请人的优先受偿权作了确认。如果要执行，就必须先作出准许拍卖、变卖该担保财产的裁定书，那么该裁定书是否应在执行程序中作出？

第一种观点认为，可以在执行程序中由执行法官作出拍卖、变卖的裁定书并执行。根据《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第10条之规定和附件中准许拍卖、变卖情形下的裁定书样式：“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定，裁定如下：XXX有权就拍卖、变卖XXX担保财产所得的价款在X元范围内优先受偿。”审判法官在特别程序审理中，可以不作出针对担保财产拍卖、变卖的表述，给执行阶段的法官以是否作出拍卖、变卖的自由裁定权。

另一种观点认为，根据2012年修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条之规定，针对担保财产的拍卖、变卖裁定应该在审理程序中作出，执行程序中不能作出该民事裁定。本案应裁定不予执行。

【评析】笔者赞同第二种观点，本案实现担保物权的裁定书不应在执行程序中作出。既然民事裁定书中没有裁定准予对被申请人所有的担保财产予以拍卖、变卖，申请人据此提出对该担保财产拍卖、变卖的申请于法无据，应裁定不予执行。理由如下：

本案的实质是实现担保物权，程序上适用的是《民事诉讼法》第197条关于实现担保物权案件的规定。

我国关于担保物权实现方式的法律规定，最早是《民法通则》第89 条、《担保法》53 条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第130 条。上述实体法要求担保权人必须经过一般诉讼程序、执行程序才能实现担保权利。《物权法》实施后，解决了抵押权人向法院提出一般诉讼导致抵押权的实现程序复杂、漫长且成本高昂的问题。《物权法》第195 条第2 款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”这条规定对实现担保物权给予了便捷性，降低了担保物权的实现成本。但是《物权法》在实体法上的上述规定并未明确以何种程序实现担保物权。是适用一般的诉讼程序、还是直接适用执行程序或非诉程序，我国一直没有明文规定。直到2012年《民事诉讼法》修改后，在特别程序中增加了一节实现担保物权案件，对担保物权的实现作出了程序规定，即实现担保物权（本案中的抵押权）案件应该适用特别程序。

本案即是典型的适用《物权法》第195条和《民事诉讼法》第197条规定的实现担保物权特别程序案件。《民事诉讼法》第一百九十七条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。从本案特别程序审理后所作的裁定书中，可以看出，审判法官并没有准予对被申请人所有的担保财产予以拍卖、变卖，只是确认了申请人享有对该担保产拍卖、变卖后所得价款的优先受偿权和受偿范围。这应属于确认之诉。申请人向法院申请对该担保财产予以拍卖、变卖，显然没有执行依据，如果在执行程序中硬生作出拍卖、变卖该担保财产的执行裁定书，更是有违《物权法》第195条和《民事诉讼法》第197条对实现担保物权案件所做的制度设计，是不妥当的，法院应裁定不予执行。

在地方法院的规定方面，浙江省高级人民法院于2012年12月25日审议通过了《浙江省高级人民法官关于审理实现担保物权案件的意见》并与2013年1月1日开始实施。据媒体报道，2013年1月11日浙江省温州市鹿城区人民法院即根据以上规定，做出全国第一份直接实现担保物权的《民事裁定书》。浙江高院的该规定中对于准许拍卖、变卖情形的裁定表述与重庆高院的规定不同：“对被申请人XXX坐落于XX的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人XXX对变价后所得款项在X元的抵押债权范围内优先受偿。”即首先明确了法院准许对担保财产拍卖、变卖。