【案情】2012年下半年，严某、霍某在茶馆喝茶时，从他人处得知严某女儿（11岁，某小学学生）的同班同学周某（12岁）在卖淫。2013年6月底，严某、霍某共谋与周某发生性关系，遂邀约周某到一超市对面的竹林，讲好价后，分别先后和周某发生性关系。严某、霍某各支付30元给周某。
【分歧】第一种观点认为，严某、霍某明知周某是卖淫幼女，仍支付金钱与之发生性关系，构成嫖宿幼女罪。
第二种观点认为，严某、霍某明知周某系幼女，仍共同轮流与之发生性关系，属于轮奸，构成强奸罪。
【评析】笔者赞同第二种观点。
奸淫幼女型强奸罪是明知是幼女，而与之发生性行为。嫖宿幼女罪是明知是卖淫幼女，以财物为对价与之发生性行为。显然，嫖宿幼女罪包含奸淫幼女型强奸罪的所有构成要素，同时还要求“支付财物对价”以及“幼女从事色情行业”这两个特别要素。从法条关系角度看，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合中的特别关系。故行为人明知是卖淫幼女仍支付财物与之发生性关系的，既构成嫖宿幼女罪，又触犯强奸罪。一般而言，特别关系的法条竞合应适用特别法条，故此时应以属于特别条款的嫖宿幼女罪论处。
但是，当嫖宿幼女具有刑法第二百三十六条第三款规定加重情节时，以何罪论处，则有争议。笔者认为以强奸罪论处，能兼顾罪刑法定原则和罪刑相适应原则。一方面，由于刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节适用于奸淫幼女型强奸罪，且如前所述，嫖宿幼女罪与奸淫型幼女罪是特别关系，故当嫖宿幼女具有加重情节时，定性为强奸罪不违背罪刑法定原则。另一方面，定性为强奸罪并适用加重法定刑，也是罪刑相适应原则的要求。从法益保护角度看，嫖宿幼女罪既妨害了社会管理秩序，又侵犯了幼女的性决定权，故其违法性较奸淫幼女型强奸罪重；同时，由于幼女已处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，理应加重法定刑以实现一般预防社会效果。故嫖宿幼女罪相对于奸淫幼女型强奸罪的基本犯来说，是重罪条款，刑法因此而设置了更高的法定刑。奸淫幼女具有加重情节时，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。当存在违法性更重的嫖宿幼女行为并具有加重情节时，若只能以嫖宿幼女罪论处并在五年至十五年有期徒刑幅度内量刑，明显不符合罪刑相适应原则和公平原则。因此，嫖宿幼女具有加重情节时，应以强奸罪定罪并适用加重法定刑。
本案中，严某、霍某明知周某系卖淫幼女而共同轮流嫖宿，属于刑法第二百三十六条第三款第（四）项规定的“二人以上轮奸”，应以强奸罪论处。
